Que también advirtió que existían deficiencias en la documentación que sirve de base para la efectivización del acuerdo y que no se encontraban cumplidos los requisitos previstos en los incisos  a) y c) del artículo 44º de la Ley Nº 687;

Que asimismo, dicho dictamen señala la ausencia de intervención del IADEP, al respecto dijo que: “En consecuencia, la conveniencia del acuerdo en dicho punto deber ser evaluada por el IADEP restando sólo mencionar que, por la cláusula 3º del mismo, la Provincia desistiría del reclamo judicial iniciado por tal concepto…”;

Que más adelante agregó que: “Igualmente se señala que, a efectos de tener por desistida la presente acción judicial, se requiere la formalización del reconocimiento de la deuda acordada con el IADEP y constitución de garantía suficiente a fin de proteger adecuadamente el erario provincial”;

Que el 5 de febrero de 2010, el Asesor General de Gobierno emitió el Dictamen Nº 0031/10, en el que se analizó la conveniencia del Acta Acuerdo de Cesión sólo en lo atinente a la deuda de la “cedente” Caminos del Comahue S.A. con el IADEP, y el pago de los intereses punitorios;

Que al respecto señaló que: “mediante su ratificación se despejara una cuestión litigiosa que es de interés público zanjar, en tanto la incertidumbre que la cuestión genera se traslada a los usuarios del corredor vial, que verán sensiblemente mejorada las condiciones del mismo una vez efectivizadas las obras, inversiones y mejoras proyectadas”;

Que agregó que: “No debe omitirse tampoco que la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en una plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de los fondos, los que serán suministrados de manera diaria, importando ello una clara ventaja para el organismo de crédito productivo, que aún para el supuesto de que en el futuro contara con una sentencia favorable su cumplimiento sería de dudosa materialización, habiéndose mejorado sustancialmente la garantía en el pago, atento que es la misma concesión la garantía. La compleja convención alcanzada, que reviste caracteres propios de los institutos receptados por los arts. 832 y 801 del Cód Civ. ( transacción y novación) deviene claramente eficaz a los fines de obtener el recupero del préstamos… En conclusión, la recomposición contractual alcanzada merece reconocerse como un método apto y sustancialmente justo para dar solución a los problemas verificados desde hace tiempo en la concesión, tan así que durante todo su término existieron diferentes propuestas, proyectos y renegociaciones que no satisficieron, en los hechos, los fines de bien público que cabe resguardar en el particular, a saber: la seguridad de los usuarios y el recupero del recurso financiero…”;

Que el 21 de marzo de 2010,  el Fiscal de Estado emitió el Dictamen Nº 4320/2010, en el que señaló que: “esta Fiscalía reitera que no existen objeciones formales y materiales a efectuar respecto de la continuación de las actuaciones procurando el dictado de la norma legal pretendida atento las argumentaciones vertidas en el Dictamen Nº 4281/09.”;

Que el señor Fiscal agregó que: “En primer lugar, se considera que la constante modificación e indeterminación de una deuda en el marco de una renegociación contractual que procura la cesión de una concesión de una obra publica de alto interés e impacto en la sociedad no solo debilita la postura de la Administración acortando sus posibilidades de negociación son que además genera la posible imputación al Estado Provincial de hechos generadores de responsabilidad atento la afectación de derechos subjetivos públicos que el cesionario puede considerar adquiridos en el marco del presente proceso”. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso la Administración Pública tiene la intención de ceder un contrato administrativo vigente pero incumplido buscando resolver una compleja situación jurídica, económica y social, no de realizar un convenio transaccional que ponga fin a  un litigio judicial en particular. En este sentido, con la formalización de la citada cesión de la concesión encontraríamos la pretendida satisfacción de distintos intereses fiscales que fundan acciones y defensas esgrimidas en sede judicial en los distintos expedientes señalados por quien suscribe a  fs. 175/181. De hecho, tal como señala el Asesor General a fs. 200, la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en un plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de fondos”;

Que concluye diciendo que: “esta Fiscalía coincide con lo expuesto en tal oportunidad por el Asesor General de Gobierno respecto de la liquidación que deberá tenerse en cuenta a los fines de la cesión  de la concesión objeto de análisis”;

Que el 16 de abril de 2.010,  el señor  Silvano Cuevas, en carácter de Presidente de la empresa Corredores Viales S.A., formuló un Acta de Propuesta Complementaria;

Que el 15 de junio de 2010,  mediante el Decreto Nº 953/10, se aprobó y ratificó el Acta Acuerdo de Cesión de la Concesión de Obra Pública del puente sobre el Río Neuquén y accesos: vinculación Centenario – Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario; así como los Anexos y demás instrumentos incorporados a los Exptes. 4762-000606/2008 y Nº 4862-000544/2009 de la Dirección Provincial de Vialidad dependiente de la Secretaría de Estado de Recursos Naturales y Servicios Públicos;

Que dicho Decreto se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia del Neuquén,  el 25 de junio del 2010;

Que desde el día 1º de julio del corriente año, la empresa Corredores Viales S. A, está a cargo de cobro del peaje en la Ruta Provincial Nº 7;

 2- ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN

2.1- Que en primer lugar cabe señalar que la cuestión en análisis surge a partir del Convenio del 11 de septiembre de 1992, suscripto entre los gobiernos de las provincias de Neuquén y Río Negro, aprobado por la Ley  Nº 2572, de la Legislatura de esa Provincia;

Que la Ley Nº 2572, en su artículo  1º, dispone:  “Apruébese  el  convenio  celebrado  entre  la Provincia  de  Río Negro y la  Provincia  del Neuquén,  suscripto  el  11 de septiembre de 1992 y  que  como anexo I forma parte íntegramente de la presente”;

            Que el convenio expresa lo siguiente: “Entre la Provincia de Río Negro,  representada en este  acto por  el señor Gobernador Dr.  Horacio Massaccesi,  y la  Provincia  del Neuquén representada por el señor Gobernador  Don Jorge Omar Sobisch,  celebran el presente convenio con el fin de  aunar  esfuerzos y ratificar la decisión de ejecutar  las obras de la vinculación constituida por un nuevo Puente sobre el  Río Neuquén y accesos,  correspondientes a la Ruta Nacional No.  151 en Río Negro y la Ruta Provincial No.  7 en Neuquén,  en un todo de acuerdo a lo siguiente: ..Artículo 2.- Licitar públicamente a través de los  correspondientes Decretos la citada vinculación por el  sistema de concesión de Obras Públicas en los términos  establecidos por la Ley Provincial No. 1820 de la Provincia  del Neuquén. Artículo 3.- La licitación incluirá la obligación de cotizar  la concesión de la obra de vinculación Cinco Saltos Centenario compuesta por el Puente sobre Río Neuquén y accesos con la estación de Peaje en la misma. Como alternativa se incluirá la opción de cotizar la construcción de la vinculación Cinco Saltos - Centenario, en conjuntamente con la Multitrocha de la Ruta Provincial No. 7 Tramo: Parque Industrial Neuquén - Centenario, en cuyo caso la única estación de Peaje se ubicará sobre la Ruta Provincial No. 7, con cuyo producido se financiarán todas las obras…”;

            Que por lo tanto, resulta evidente que la provincia de Neuquén no podía efectuar por si sola la Cesión del contrato y su prórroga;

2-2: Que la provincia de Neuquén, al ratificar el “Acta Acuerdo de Cesión” del contrato hasta el 2025, incumple las normas del procedimiento licitatorio;

            Que así el “Acta Acuerdo de Cesión” y la prórroga de la concesión establecida en la misma, es un nuevo contrato ya que modifica la relación de las partes, los plazos,  la modalidad de la concesión y la tarifa, todo lo cual debió efectuarse mediante el procedimiento licitatorio correspondiente;

Que cabe aclarar que la "exigencia" que pesa sobre el Estado de llevar a cabo, en forma previa a contratar, un procedimiento público de selección que garantice la igualdad de trato a los potenciales oferentes, constituye una regla que se deriva del artículo 80 de la Constitución Provincial, del artículo 63º de  la Ley 2141 (Ley de Administración Financiera y Control) y  de la Ley Nº 687;

Que también surge de los artículos 16º y 75º inc. 22) de la Constitución Nacional, que aseguran la plena vigencia del derecho a la igualdad;

Que esta regla está asimismo expresa y específicamente establecida con jerarquía supralegal por el artículo III.5 de la Convención Interamericana contra la Corrupción y por la Decisión N° 40/03 (Protocolo de Contrataciones Públicas del Mercosur);

Que de conformidad con el artículo 80 de la Constitución de la Provincia del Neuquén, la omisión del procedimiento licitatorio es causal de la nulidad de la contratación;

 Que dicho artículo dispone que: “Toda enajenación de los bienes fiscales, compra, adjudicación de servicios públicos y demás contratos susceptibles de ello, se hará por licitación y previa una amplia publicidad, sin cuyos requisitos serán nulos. Una ley general establecerá el régimen de excepciones.

Están excluidos de la obligación licitatoria y podrán ser adjudicatarios directos en la prestación de servicios públicos, en las condiciones que establezca la legislación provincial respectiva, los entes autárquicos provinciales y las sociedades cooperativas preexistentes, integradas por vecinos usuarios en actual prestación de los servicios y con sede en la ciudad donde deban prestarlos”;

Que en este sentido se ha señalado que: “cuando la legislación aplicable exige una forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia" y que "no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación" .Así lo entendió la Corte Suprema, entre otros, en los casos "Mas Consultores", Fallos, 323:1515 (2000); "Servicios Empresariales Wallabies", Fallos 323:1841; "Ingeniería Omega", Fallos, 323:3924; "Carl Chung Ching Kao", Fallos, 324:3019; "Distribuidora Médica de Elena Kapusi", D.604.XXXV; "Laser Disc", Fallos, 326:3206; "Bit Electrónica", B.3229.XXXVIII; "Magnarelli", Fallos, 326:1280; "Punte", P.238.XXVIII, Fallos, 329; y "Rapel";

            Que el Estado al aprobar el Acta Acuerdo de Cesión del Contrato, en forma encubierta efectúa una contratación directa, en un caso que según la normativa constitucional y legal vigente, debió recurrir al procedimiento de licitación pública; 

            Que es dable advertir que en la especie, al haberse omitido la licitación pública, se encuentran en juego elementales principios de nuestra organización constitucional, tales como el principio de austeridad republicana, la transparencia de los actos de gobierno y de igualdad de todos los habitantes;

            Que por lo tanto, se debe devolver a las normas jurídicas todo el peso que les corresponde en un Estado de Derecho;

Que la exigencia de tramitar un procedimiento licitatorio previo a efectuar las contrataciones públicas surge de disposiciones que tienen jerarquía constitucional;

2.3- Que en el “Acta Acuerdo” aprobada, se modificó en casi su totalidad, el pliego de bases y condiciones así como las cláusulas del contrato de concesión que regían con anterioridad;

Que la cláusula Cuarta del Acta Acuerdo de Cesión y el Anexo III dan cuenta de ello;

Que en ese Anexo se modifica el pliego de  bases y condiciones, al señalarse que: “la exigencia de adoptar nuevos recaudos que permitan la continuidad del vínculo de la concesión sustentados en nuevas bases y con el objeto de obtener una mejoría en la prestación del servicio y garantizar el reembolso del préstamo dinerario utilizado por el IADEP”;

Que también en virtud de la cláusula primera del Anexo III se estableció un nuevo cuadro tarifario, cuyo aumento no aparece justificado;

Que así, de la tarifa de $ 0,68 (sesenta y ocho centavos) que se establecía como base para los automóviles (cláusula cuarta “base tarifaria” contrato de concesión), se pasa a la tarifa de $1,80 (a excepción de los usuarios residentes en la ciudad de Centenario y Vista Alegre);

Que además, mediante la cláusula segunda del Anexo III se introdujo una nueva variante por la cual la empresa cesionaria le tiene que asignar a la Concedente la suma de 0,30 centavos por cada usuario durante el 2º a 4º año inclusive y a partir del 5º año la suma de $ 0,50 (cincuenta centavos) en concepto de cargo de la concesión;

Que la cláusula Sexta dispone que la concedente realice las gestiones correspondientes ante la Fiduciaria Neuquina S.E. para afrontar las erogaciones destinadas a la realización de inversiones en equipamiento e infraestructura por la suma de $ 2.966.000 con IVA incluido;

            Que todo ello se contradice expresamente con el artículo 1.2 “Modalidad”; art. 1.5.1 y 1.5.2 “Bases Tarifarias” del Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de la Obra Pública y la CLAUSULA SEGUNDA “Objeto y Modalidades”, la Cláusula CUARTA “BASE TARIFARIA”  del contrato de Concesión, la cual en el punto 2 expresamente estipula que “LA CONCESIÓN SERA GRATUITA, o sea que EL ESTADO NO PERCIBIRA CANON Y NO SERA SUBVENCIONADA;

Que en dichas cláusulas señaladas EXPRESAMENTE se prevé que LA MODALIDAD DE LA PRESENTE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA SE HA FIJADO CON CARÁCTER DE GRATUITA (según el art. 26º inc. b) de la Ley 1820. No se admitirá otra modalidad diferente a la indicada precedentemente (art. 1.2 Pliego Condiciones Particulares,…”;

Que por lo tanto, se observa a simple vista que el Anexo III del Acta Acuerdo modifica de manera absoluta los términos el pliego de Condiciones Particulares al establecer una modalidad distinta de la concesión, por cuanto impone a la empresa cesionaria una contribución sobre sus beneficios a favor del Estado (artículo 26º Ley 1820) y –a su vez- parte de la obra es subvencionada con fondos que el Estado Provincial gestionará ante Fiduciaria Neuquina S. E.;

Que en materia de contrataciones del Estado “la administración no se puede apartar de la ley del contrato, que es el pliego de bases y condiciones donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y OBLIGACIONES del licitante, de los OFERENTES y del ADJUDICATARIO” (CSJN, Hotel Iguazú, Dulcamara, Necom);

Que como es sabido, la igualdad de los oferentes es uno de los principios esenciales que rigen la licitación pública, no sólo durante su trámite —tiempo en el cual cobra especial relevancia desde el momento en que se gesta un pliego hasta la verificación del cumplimiento de los recaudos formales para decidir la admisibilidad de las ofertas—, sino durante toda la ejecución del contrato;

Que al respecto se ha dicho que: "...una vez que han cobrado publicidad -en el caso de la licitación pública a través de la publicación- los pliegos asumen una condición normativa o reglamentaria plena, hasta el momento de presentación de las ofertas... A partir de allí y hasta la adjudicación, los pliegos no pierden su carácter normativo o reglamentario aunque bajo un régimen peculiar que, en principio, excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas, salvo para permitir la subsanación de recaudos formales." (Cassagne, Juan Carlos, "El contrato administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 51);

Que también se ha señalado que: “…El contenido del pliego de bases y condiciones es decisivo para la transparencia de todo el procedimiento licitatorio. Por eso, no pueden modificarse después de la publicación del llamado. En el caso de que la Administración lo hiciera, se estaría configurando un nuevo llamado por derogación tácita o expresa de la convocatoria originaria. Tampoco es conforme a derecho y a los principios aquí comentados, el cambio de las bases del llamado luego de la apertura de ofertas, aunque se hubiese logrado un acuerdo de los oferentes. Se impone, siempre, salvaguardar la garantía de igualdad debida a quienes fueron excluidos del llamado originario. En forma concordante, los términos o expresiones de los pliegos de condiciones son de interpretación estricta o restringida. La igualdad y la coherencia entre los pliegos y el contrato que en definitiva se suscriba con el adjudicatario, son pautas obligadas que legitiman la actuación estatal. El trato igualitario mantiene su vigencia incluso luego de celebrarse el acuerdo de voluntades, porque la administración no podrá durante el  desarrollo de la relación contractual modificar las bases licitatorias para favorecer ni para perjudicar a su contraparte. Una práctica habitual es incorporar en el contrato que se firma con el adjudicatario cláusulas no previstas o no contempladas de una determinada forma en el pliego, que conceden al contratista beneficios que no formaron parte de las reglas del llamado; modalidad que resulta ilegítima” (“Aspectos de la Licitación Pública” Ivanega, Miriam Mabel, Revista de Derecho Público 2006-1: Contratistas del estado; procedimientos de selección/ dirigido por Tomás Hutchinson-1º ed.- Rubizal-Cunzoni, 2006);

Que asimismo, Roberto Dromi, en su obra "La licitación Pública", hace referencia a la innegable significación jurídica del Pliego de Condiciones en el procedimiento licitatorio, enumerando los derechos y deberes de las partes intevinientes que son consecuencia del mismo: a) obligatoriedad para el licitante de observar estrictamente las prescripciones del pliego, con la consecuente prohibición de modificarlo o alterarlo como principio general; b) rechazo de las ofertas "inadmisibles" cuando no se ajustan al pliego; c) cláusulas del pliego de carácter general, impersonal y de trato igualitario para los oferentes, con las únicas excepciones de preferencia autorizadas por norma legal expresa; d) regulación del procedimiento licitatorio y de la ejecución contractual, de modo primordial, por las cláusulas del pliego, es decir, obligación de los oferentes, del adjudicatario y del licitante, de ajustarse al pliego de condiciones como a la ley misma. (ob. cit., Ed. Astrea, Buenos Aires 1975, p. 205/206);

Que también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asignado carácter reglamentario a los pliegos de bases y condiciones de los procedimientos de licitación al señalar que: "El establecimiento en los procesos de selección, ya sean concursales o licitatorios, de normas vinculadas a la comparación de oferentes o concursantes, no resultan meras formalidades susceptibles de ser obviadas o de ser cumplidas de manera implícita o indirecta. Por el contrario, se trata de normas contenidas en un reglamento administrativo que tienden a homogeneizar los criterios de evaluación, permitiendo así tanto el control de legalidad por parte de la Administración, como el resguardo de los propios derechos de los participantes, que también requieren de datos objetivos a esos efectos. Se trata, en definitiva, de garantizar los principios de publicidad -conocimiento de las razones tenidas en cuenta por la Administración-, competencia -pujar conforme a los mismos criterios de selección- e igualdad -trato a todos los concursantes oferentes sin discriminación ni preferencias subjetivas-, principios éstos esenciales a todo procedimiento administrativo de selección, y emanado de las garantías del debido proceso y de igualdad consagradas por los artículos 18 y 16 de la Constitución Nacional." (C.S.J.N., 10/12/1992, "Martín, Estela Delia Correa de c/Universidad Nacional de San Juan", Fallos: 315:2899/2905);

Que precisamente, es la igualdad de los oferentes uno de los principios esenciales que rigen la licitación pública, no sólo durante su trámite -tiempo durante el cual cobra especial relevancia desde el momento en que se gesta un pliego hasta la verificación del cumplimiento de los recaudos formales para decidir la admisibilidad de las ofertas-, sino durante toda la ejecución del contrato. Ello implica que todo comportamiento o decisión de la Administración efectuado o dispuesto en beneficio de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuado o realizado en beneficio de los otros licitadores y oferentes, quiebra la igualdad por la adopción de medidas discriminatorias (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1998, t. III-A, p. 205);

Que tenemos así que la cesión del contrato podría haber sido viable de celebrarse en el marco de la licitación que le dio origen al contrato vigente y por el plazo establecido, año 2011;

Que el contrato de cesión celebrado y aprobado, evidentemente se realizó de ese marco, ya que como se señaló se modificaron las condiciones del pliego y contrato original y se estableció un plazo hasta el año 2025;

2.4- Que en  virtud del principio que señala que “nadie puede ceder a otros derechos que no tiene”, la Cedente Caminos del Comahue S.A. no pudo haber cedido a la empresa EMCOPAT el contrato de concesión, ni mucho menos hasta el año 2025;

Que tampoco la provincia del Neuquén como “órgano concedente”, estaba habilitada para efectuar la supuesta prórroga que mediante dicha Acta se estipula;

Que en este sentido, basta con observar la cláusula tercera del contrato de concesión, en la cual expresamente se señala que el plazo de la concesión es “de diecisiete (17) años contados de la forma prevista en el artículo 1.4-Oferta Alternativa del Pliego de Condiciones Particulares”, por lo que dicha concesión vence en el año 2.011;

Que asimismo, el punto 1.7.1 inc. a) del Pliego de Condiciones Particulares, en concordancia con la Ley Nº 1820 dispone que: “Vencimiento del período de concesión: La concesión se extinguirá CUANDO SE CUMPLA EL PLAZO POR EL QUE FUE OTORGADA. Producida la extinción, la obra y las áreas de servicio revertirán al dominio público sin cargo alguno. La extinción d la Concesión implicará la de los subcontratos hechos para la explotación de las áreas de servicio de la Obra”;

Que además, la Ley Nº 1820 en la que se basó el llamado a Licitación en su artículo 24º expresamente contempla que: “El poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de servicios y obras públicas POR UN TERMINO FIJO, a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción conservación o explotación de obras públicas mediante cobro de tarifas, precios o peaje, conforme a los procedimientos que fija esta ley…”;

Que por lo tanto, la empresa Caminos del Comahue S.A. no podría haber cedido a la empresa EMCOPAT S.A. el contrato de concesión por un plazo de 14 años (es decir hasta el año 2.025), cuando el contrato de concesión por ella celebrado vencía en el año 2.011;

Que tampoco la Concedente esta legalmente habilitada para hacerlo, ya que la ley en virtud de la cual se efectuó el llamado a licitación (Ley Nº 1820) y el pliego de bases y condiciones particulares expresamente señalaban que el contrato de concesión se extinguía al vencimiento del plazo por el que fue otorgada la concesión, y no se contemplaba prórroga alguna;

            Que  por lo tanto, el Acta Acuerdo que cede el contrato de concesión por un plazo de 14 años, a contar del 2.011, vulnerara el principio de legalidad, que establece que la administración debe sujetarse al ordenamiento jurídico;

Que así, el Estado Provincial violó  la Ley  Nº 1820 y el pliego de condiciones particulares de la licitación, las que expresamente señalan que debe la concesión se efectuaría por un plazo fijo;

2-5- Que otro aspecto que merece destacarse, es el contrato de concesión, en su cláusula décimo cuarta, reafirma el orden de prelación jerárquica de las normas que rigen dicha contratación pública, la cual se enmarcó en la Ley Nº 1820  y en la Ley Nº 0687 EN SU CAPÍTULO V,  señalando la prelación del pliego de las condiciones particulares, prosiguiendo luego el Pliego de Bases y Condiciones Generales y por último la adjudicación y el decreto aprobatorio del Poder Ejecutivo Provincial. El mismo debe, además, entenderse inscripto dentro del ordenamiento jurídico general al cual accede, que en el presente caso fue la Ley Nº 1820;

Que el postulado del principio de legalidad se traduce en la exigencia de que la actuación de la administración se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico y exige que toda la actividad administrativa encuentre fundamento en una norma, objetivando la competencia y los fines de la actividad administrativa de modo tal que la misma no quede librada al arbitrio del funcionario de turno;

             Que la ley enmarca la generalidad de la actuación administrativa, operando sobre la administración en forma directa, o bien, limitando, determinando o excluyendo, la potestad reglamentaria de la administración;

Que en el caso, la prórroga efectuada, contrariando las normas legales citadas, constituye una violación del orden jurídico establecido, por cuanto la administración no puede desconocer que los términos de una ley no pueden ser negados o limitados por una norma de rango inferior. Cualquiera sea la especie de reglamentos de que se trate, éstos se hallan subordinados a las leyes;

Que los reglamentos y el obrar administrativo se deben subordinar necesariamente a la ley. La preeminencia de la ley por sobre todas las otras normas generales e individuales surge clara del propio texto constitucional. “La organización y estructura del Estado moderno... da a la ley formal una situación de preeminencia sobre las demás fuentes del derecho. El acto legislativo está colocado arriba de toda otra actividad del Estado, como una voluntad superior y jurídicamente más fuerte: la ley es irrefragable. En otros términos, la voluntad del Estado, cuando tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada, modificada o privada de sus efectos... ella anula todos los actos emitidos en nombre del Estado que le son contrarios”.[1]

3- DE LA NUEVA BASE TARIFARIA

Que como se señaló con anterioridad, la base tarifaria establecida en el Pliego de Condiciones Particulares que regía la contratación fue modificada sustancialmente por el Acta Acuerdo y sus anexos, ratificada y aprobada por el Decreto Nº  953/2010;

 Que respecto a las “Bases Tarifarias” el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Nº 14/93, en el punto 1.5, artículo 1.5.1 dispone que “La tarifa básica total es la que abona un vehículo de dos ejes simples y  hasta 2,10 m de altura para recorrer la totalidad de la obra, en cada sentido de circulación. La oferta consistirá en la cotización en moneda de curso legal, de la tarifa básica ofrecida por el oferente la que no podrá superar los $ 0,70 (setenta centavos). La tarifa básica deberá incluir todos los impuestos y tasas  vigentes a la fecha de cotización, debiendo reflejar la viabilidad económica financiera”;

Que el artículo 1.5.2 del PCP contempla la escala tarifaria para los distintos tipos de vehículos automotores. Así señala que “Los vehículos automotores abonarán el porcentual de tarifa básica según categoría:

1) Vehículo hasta 2 ejes y hasta 2,10 m de altura o sin rueda doble: Tarifa básica

2) Vehículo hasta 2 ejes y más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 2

3) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de menos de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 2

4) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 3

5) Vehículo de más de 4 ejes y hasta 6 o rueda doble: Tarifa básica x 4

6) Vehículo de más de 6 ejes y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 5

Que por otra parte, el artículo 1.6  denominado “Delegación” señala que “El ORGANO DE CONTROL a que se refiere el artículo 17º del Pliego de Bases y Condiciones Generales será integrado por representantes que designen las Direcciones de Vialidad de la Provincia de Río Negro y Neuquén”;

Que señalado lo estatuido por el Pliego de Condiciones Particulares, cabe remarcar que el Contrato de Concesión en la cláusula cuarta “Base Tarifaria”  dispone que “la tarifa básica total para el vehículo definido en el punto 1.5.1 del Pliego Particular se la licitación será de $ 0,68 centavos;

Que en el inciso 2) se determina que: “queda establecido que el órgano de control revisará la ecuación económica financiera a los efectos de mantener la razonabilidad de la rentabilidad de la concesión.”

Que la cláusula Séptima de dicho Contrato bajo el título “órgano de control” dispone que “es el previsto en el pliego y se constituirá con representantes que designen las Provincias de Neuquén y Río Negro y será comunicado a el Concesionario dentro de los treinta días de la firma del presente”;

Que en el  Anexo III del Acta Acuerdo las partes contrayentes, considerando “la exigencia de adoptar nuevos recaudos que permitan la continuidad del vínculo de la Concesión sustentados en nuevas bases y con el objeto de obtener una mejoría en la presentación del servicio y garantizar el reembolso del préstamo dinerario titularizado por el IADEP” ACUERDAN, en la cláusula primera, establecer un nuevo cuadro tarifario;

Que dicha cláusula primera del Anexo III señala: “Establecer el cuadro tarifario que se adjunta como Anexo III-A, el cual comenzará a regir a partir de la finalización de las obras de recuperación especificadas en la cláusula Sexta inc. A). Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, valorizadas al mes de agosto del año 2009, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”;

Que el cuadro tarifario previsto en el Anexo III A fija dos tipos de tarifas diferenciales: una para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, y otra para los usuarios en general;

Que para los Usuarios en General, se prevé una tarifa básica de $ 1,80. Dicha tarifa se va multiplicando depende del tipo de vehículo de que se trate (x 2, x 3, x 4 y x 5);

Que para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, quienes deberán acreditar su domicilio en dichas localidades mediante su DNI, la tarifa básica es de $0,50, la cual también se va multiplicando según el tipo de vehículo de que se trate;

Que el cuadro tarifario diferenciado - además de ser evidentemente injusto y discriminatorio, vulnerando el principio de universalidad de la tarifa e igualdad ante la ley- es a todas luces exorbitante, confiscatorio, irrazonable, injustificado y carece de fundamentación alguna;

Que para los usuarios que no residen en las localidades de Centenario y Vista Alegre se dispone un aumento del 260%, teniendo en cuenta que el monto que pagan actualmente es de $ 0,50 (cincuenta centavos);

Que también resulta fundamental señalar que en la determinación del nuevo cuadro tarifario no existió intervención alguna del órgano de contralor, ni un dictamen técnico, ni estudio técnico económico que fundamente la nueva tarifa que se cobrará inminentemente;

Que la propia cláusula primera del Anexo III del Acta Acuerdo señala que “Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”;

Que como ya se señaló, el cumplimiento del pliego de bases y condiciones es decisivo para la transparencia de todo el procedimiento licitatorio y es la ley del contrato;

Que por prescripción constitucional las tarifas deben ser justas y razonables y deben cumplir con los principios constitucionales sobre tributación, legalidad, igualdad y no confiscatoriedad;

Que la tarifa es confiscatoria, toda vez que se ha establecido un aumento del 260%, no habiéndose demostrado mayores costos ni la variación de la situación económica financiera del contrato;

 Que el único fundamento que se esgrime es garantizar el reembolso del préstamo dinerario que la empresa Caminos del Comahue tenía con el IADEP, según fuera afirmado en los considerandos del Acta Acuerdo de la siguiente manera: “ debido a las vicisitudes que fue sufriendo la CONCESION, ésta se vio privada de realizar mayores inversiones, ciñéndose las actuales al cumplimiento de las obligaciones laborales e impositivas y al mantenimiento indispensable para resguardar la seguridad de los usuarios..” y continúa diciendo: “…Que al día de hoy los reclamos recíprocos de la CEDENTE, la Provincia y sus entes son los siguientes: La CEDENTE mantiene reclamaciones administrativas y judiciales contra la Provincia de Neuquén, invocando daños por la distorsión por la composición del tránsito respecto a la circulación prevista en la Concesión, aperturas impuestas de desvíos para eludir el paso por la Estación de Cobro de Peaje, cortes de ruta con daños en instalaciones, reducción de la ecuación económico financiera y falta de reajuste tarifario por incremento de costos (Caminos del Comahue S.A. c/ Provincia del Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa, Expte. Nª 216/01, en trámite por ante el Tribunal Superior de Justicia)” y por último agrega:

“Por su parte, el Instituto Autárquico de Desarrollo Productivo (en adelante el IADEP) mantiene un reclamo contra la CEDENTE por la devolución del préstamo dinerario para la financiación de la obra. Esta reclamación tramita en los autos “IADEP c/ Caminos del Comahue S.A. s/ Cobro Ordinario de Pesos, Expte Nº 335.378/6, en trámite por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 2 de la 1º Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén….;”

Que en la Resolución Nº 0992/09 se observa que se efectúa un detalle de los antecedentes de la contratación, señalando que: “asimismo resulta una consecuencia de la renegociación de la Concesión, llevada adelante por la nueva concesionaria, cesionaria de la originaria Caminos del Comahue S.A. la extinción de los reclamos recíproco de índole judicial…”;

Que en su Dictamen Nº 0439/09, de fecha 30 de Noviembre de 2.009 el Asesor General de la Gobernación, manifiesta que “De los antecedentes obrantes en autos, así como los instrumentos rubricados, en particular, lo expuesto en la Resolución Nº 0992/09 de la Dirección Provincial de Vialidad permiten concluir que se han logrado readecuar razonablemente los términos del Contrato de Concesión, lo cual permitirá dar comienzo al repago del crédito titularizado por el IADEP así como dar cumplimiento al Programa de Mantenimiento previsto por la Dirección Provincial de Vialidad. Más allá de los prioritarios intereses arriba descriptos, que se observan satisfechos de acuerdo a los términos contractuales que se vienen analizando, no debe dejar de ponderarse que no sólo se extingue una situación claramente litigiosa, sino que se le otorga un marco de seguridad a decenas de familia que actualmente dependen de la fuente laboral que se asegura mediante el traspaso de los contratos de trabajo entre Cedente y Cesionaria”;

Que en el mismo sentido el Dictamen Nº 4281/09 del Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén, de fecha 10 de diciembre de 2.009 concluye diciendo que:  “la arquitectura del acuerdo logrado para la continuidad de la concesión del peaje de la ruta provincial Nº 7 se presenta como una eficiente solución a un conflicto de una envergadura económica y social no despreciable” y que: “los reclamos cruzados y recíprocos entre el Estado Provincial y Caminos del Comahue alcanzaban una magnitud superior a los 40 millones de pesos”;

Que también dijo que: “En consecuencia, la conveniencia del acuerdo en dicho punto deber ser evaluada por el IADEP restando sólo mencionar que, por la cláusula 3º del mismo, la Provincia desistiría del reclamo judicial iniciado por tal concepto…”. Luego manifestó que “Igualmente se señala que, a efectos de tener por desistida la presente acción judicial, se requiere la formalización del reconocimiento de la deuda acordada con el IADEP y constitución de garantí suficiente a fin de proteger adecuadamente el erario provincia”;

Que luego, en fecha 05/02/2010 el Asesor General de Gobierno mediante el dictamen Nº 0031/10 analizó la conveniencia del Acta Acuerdo de Cesión sólo en lo atinente a la deuda de la “cedente” Caminos del Comahue S.A. con el IADEP, y el pago de los intereses punitorios, ya que “mediante su ratificación se despejara una cuestión litigiosa que es de interés público zanjar, en tanto la incertidumbre que la cuestión genera se traslada a los usuarios del corredor vial, que verán sensiblemente mejorada las condiciones del mismo una vez efectivizadas las obras, inversiones y mejoras proyectadas”. No debe omitirse tampoco que la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en una plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de los fondos, los que serán suministrados de manera diaria, importando ello una clara ventaja para el organismo de crédito productivo, que aún para el supuesto de que en el futuro contara con una sentencia favorable su cumplimiento sería de dudosa materialización, habiéndose mejorado sustancialmente la garantía en el pago, atento que es la misma concesión la garantía. La compleja convención alcanzada, que reviste caracteres propios de los institutos receptados por los artículos 832 y 801 del Código Civil ( transacción y novación) deviene claramente eficaz a los fines de obtener el recupero del préstamos…”;

Que tenemos entonces que el nuevo cuadro tarifario tiene como único fundamento trasladar a los usuarios una deuda que tenía la concesionaria Caminos del Comahue S.A.;

Que así expuesto, el aumento tarifario no obedecería a mayores costos ni a variación económico financiera alguna, sino para recuperar un crédito del IADEP;

 Que por otra parte, cabe señalar que el concepto de tarifas justas y razonables implica que las mismas sean proporcionales a la prestación del servicio brindado;

            Que el monto del peaje debe ser razonable, es decir proporcional al costo que por todo concepto demande la obra;

           Que los principios de equidad y razonabilidad que emanan de la Constitución Nacional, determinan que su verificación se deba adecuar a las circunstancias especiales de cada caso concreto;

         Que el origen del peaje es una obra pública de la cual es inseparable y su finalidad apunta a la cobertura de los gastos que ella demande, son en este punto aplicable por analogía las reglas que regulan las tasas. Así, se ha destacado que, para la determinación del monto de las tasas "debe considerarse si la recaudación global de las mismas es razonablemente proporcional al costo directo o indirecto del servicio, so pena de que si se excede más allá de lo razonable, la tasa carecerá parcialmente de causa, en cuanto con su recaudación se han de financiar otros servicios divisibles o indivisibles que tendrían que ser materia de otras tasas u otros impuestos; la falta de razonabilidad entre el quantum de la tasa y el costo (directo e indirecto) del servicio, puede fundar la defensa de falta parcial de causa que conlleva a la declaración de su inconstitucionalidad";

Que tal como surge de la lectura del Acta Acuerdo y Anexos y dictámenes previos a la emisión del Decreto Nº 953/2010, la obra concesionada se efectuó en casi su totalidad;

Que así, existe una evidente falta de proporcionalidad entre las tarifas y el monto de las inversiones de mantenimiento que deberían realizarse;

Que claro está que, si el monto originario del peaje absorbía la cobertura de gastos por obras o servicios concluidos, debería ser reducido en función del costo real de las prestaciones subsistentes;

            Que la Corte sostuvo en "Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante" que: "las atribuciones de la Administración Pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen, ..., a la ponderación de la distinta evolución observada entre el tipo de cambio y los índices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variación de los componentes del costo de operación del servicio; y al objetivo de mantener la relación costos e ingresos de los permisionarios" ( Fallos 321:1786 - La Ley, 1999-F, 456);

Que tenemos así que el nuevo cuadro tarifario vulnera el derecho constitucional de propiedad. El artículo 17º de la Constitución Nacional es claro y preciso toda vez que ampara en un sentido amplio  el “derecho de propiedad”;

Que se pretende ignorar las normativas superiores que rigen, intentando, la autoridad administrativa provincial legitimar un acuerdo contrario a derecho y soslayando el orden jurídico;

Que por otra parte se advierte que el peaje – en este caso- representa un impuesto encubierto. Ello, por cuanto por intermedio del peaje el Estado no puede concretar un beneficio fiscal, ya que su monto debe estar únicamente destinado a solventar los gastos que genere la obra que le dio origen;

Que la afectación de los fondos a un destino diferente, como en el caso, y el establecimiento de montos que exceden los gastos de la obra en cuestión, son modalidades que vulneran el marco constitucional vigente;

Que en este punto resulta importante conocer el destino que le asigna el Estado a los fondos obtenidos mediante el peaje. Si ellos, en forma total o parcial, no son empleados para cubrir los gastos que producen una obra determinada o aquellas que le son accesorias o complementarias, se estará en presencia de un impuesto encubierto que grava el mero hecho de la circulación;

Que en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: "Estado nacional c. Arenera El Libertador S.R.L”,  el voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor, expresó que “la correspondencia del peaje con la concreta prestación de un servicio o realización de una obra permite apreciar cuándo la contribución es propiamente un peaje y cuándo se trata de un impuesto encubierto que grava el tráfico interjurisdiccional  prohibido por la Constitución.”;

           Que en el considerando 5° del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor, aparece reflejada esta característica que impide asignar, a los fondos recaudados con el peaje, un destino total o parcialmente diferente. Esto último importaría una desnaturalización del peaje mediante la aplicación de un impuesto encubierto;

Que como se observa el nuevo cuadro tarifario tiende a asegurar el pago del crédito debido al IADEP, como asimismo es utilizado para efectuar una transacción de las acciones litigiosas entre la empresa Caminos del Comahue S.A. y el Estado Provincial y el IADEP;

Que los dos tipos de tarifas diferenciales que se establecieron en el nuevo cuadro tarifario podría vulnerar el principio de igualdad establecido en el artículo 16º de la Constitución Nacional;

Que el principio de igualdad juega como una garantía para los usuarios de que se les dispense igual tratamiento jurídico y económico, sin discriminaciones;

            Que una tarifa discriminada en base al lugar de residencia de los usuarios, es discriminatoria;

            Que por último, un nuevo régimen tarifario requiere la realización de una audiencia pública - instituto de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-3)- que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados;

Que como señala Gordillo: "a) es un garantía objetiva de razonabilidad de para el administrado en cuanto a percepción de que el Estado actúa con sustento fáctico, proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idóneo de la formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción; c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el público perciba esa relación como transparente y límpida. Esa transparencia, conviene no olvidar, viene también exigida por la Convención Interamericana contra la Corrupción; c) es un elemento de democratización del poder, conforme el ya clásico principio de que ya la democracia es no sólo un modo de designación del poder, sino también un modo de ejercicio del poder; e) es también un modo de participación ciudadana en el poder público, exigido por principios políticos, constitucionales y supranacionales" (Agustín Gordillo, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, 6ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Cap. XI, p. 6);

Que la circunstancia de que no se encuentre reglamentado en el ámbito provincial en nada impide su plena operatividad, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías;

Que por lo tanto, al haberse obviado el procedimiento de las audiencias públicas previsto de modo implícito en artículo 42º de la Constitución Nacional, para la implementación del nuevo cuadro tarifario, se desconoció el derecho de los usuarios a informarse acerca de las razones del aumento de la tarifa;

Que la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), resolvió en el mismo sentido, al decir que: "La realización de una audiencia pública no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que -en lo que hace al 'sub examine'- resultaría una vía con la que podrían contar los usuarios para ejercer su derecho de participación en los términos previstos en el invocado art. 42 de la Constitución Nacional antes de una decisión trascendente" (CNCAF, Sala IV, "Martín c. Secretaría de Comunicaciones", LA LEY, 1998-D, 712 - con nota de Estela B. Sacristán, LA LEY, 1999-B, 487, con nota de Iván F. Budassi, LA LEY, 2000-E, 511, DJ 1-998-3, 541 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 762);

4- DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VULNERADOS

Que en orden a lo analizado se observa que el  Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus Anexos, la Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén y el Decreto Nº 953/2010 del Poder Ejecutivo provincial, vulnerarían derechos garantizados en los artículos 1º, 14º, 16º, 17º, 18º, 28º, 31º, 42º, 75º inc. 22) y concordantes de la Constitución Nacional;

Que como se ha señalado en reiterados pronunciamientos judiciales, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "Mantenimientos del Sur S.R.L.", res. del 8-VII-2005; N° 2873, "Club Náutico Hacoaj", res del 25- X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.", res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA", res. del 7-V-2007, entre otras);

            Que en sentido coincidente se ha señalado que: "no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho" (Luqui, Roberto Enrique, "Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico", LA LEY, diario del 1-IX-2009, p. 5 y sigs.);

            Que finalmente cabe exponer que esta Defensoría del Pueblo ha recepcionado importante número de quejas de usuarios del peaje en cuestión, que en este momento se traduce en 186 Actuaciones;

Que por todo lo expuesto y en virtud de las atribuciones que  otorga a este Organismo el artículo 13º de la Ordenanza Nº 8316/98, resulta pertinente derivar las quejas planteadas por los usuarios del peaje afectados por el Decreto Nº 953/2010 a la Honorable Legislatura  de la Provincia de Neuquén, al Tribunal de Cuentas de la Provincia y a la Fiscalía del Poder Judicial;

            POR ELLO:

EL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE NEUQUÉN

RESUELVE

Artículo 1º: REITERAR el pedido de intervención de la Honorable Legislatura de la Provincia del Neuquén en el traspaso de la concesión del corredor vial de la Ruta Nº 7 a la empresa Corredores Viales Sociedad Anónima, ratificada mediante el Decreto Nº 953/2010,  a fin de evitar se vulneren derechos de los usuarios reconocidos en la normativa constitucional y Pactos Internacionales vigentes, así como los procedimientos establecidos en la legislación provincial.

Artículo 2º: SOLICITAR al Tribunal de Cuentas de la Provincia del Neuquén, investigue en el marco de las atribuciones conferidas por la Constitución Provincial, el procedimiento llevado a cabo en el traspaso de la concesión del corredor vial de la Ruta Nº 7 a la empresa Corredores Viales Sociedad Anónima, ratificado mediante el Decreto Nº 953/2010, de fecha 15 de junio de 2010.

Artículo 3º: SOLICITAR a la Fiscalía del Poder Judicial investigue en el marco de sus atribuciones, el procedimiento llevado a cabo en el traspaso de la concesión del corredor vial de la Ruta Nº 7 a la empresa Corredores Viales Sociedad Anónima, ratificado mediante el Decreto Nº 953/2010, de fecha 15 de junio de 2010.

Artículo 4º: REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y oportunamente ARCHÍVESE.